法律問(wèn)題
中標通知書(shū)發(fā)出后甲乙雙方未簽訂書(shū)面施工合同，合同的法律狀態(tài)該如何認定？

裁判要點(diǎn)
乙方發(fā)出投標函相當于要約，而甲方發(fā)出的中標通知書(shū)相當于承諾，該中標通知書(shū)到達乙方時(shí)，雙方之間的建設工程施工合同成立并生效。雖然之后雙方?jīng)]有簽訂書(shū)面建設工程施工合同，但由于中標通知書(shū)中包含了建設工程施工合同的基本要素，故未簽訂書(shū)面合同并不影響雙方之間成立建設工程施工合同關(guān)系。

在上述案件的裁判中，中標通知書(shū)發(fā)出后未簽訂書(shū)面施工合同并不影響當事人之間建設工程施工合同關(guān)系的成立。對此主要可從以下四點(diǎn)來(lái)分析：

1.投標文件應屬要約。
《合同法》第十三條規定，“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式”。
第十五條規定：“招標公告屬于要約邀請”。
第十四條規定“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規定：
（一）內容具體確定；
（二）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。”一方面，投標有效期內投標人皆受投標文件的約束；另一方面，投標文件的內容明確具體，可以滿(mǎn)足使合同成立的主要條款的要求，即投標文件滿(mǎn)足要約要件。

2.中標通知書(shū)應屬承諾。
《合同法》第二十一條規定，“承諾是受要約人同意要約的意思表示”。
《招標投標法》第四十五條明確了中標通知書(shū)發(fā)出后對招標人和中標人都具有法律效力，即表示招標人接受該投標人的要約，應屬于承諾。

3.投標文件和中標通知書(shū)均滿(mǎn)足合同書(shū)面形式的要求。
《合同法》第十一條規定，“書(shū)面形式是指合同書(shū)、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式。”投標文件（要約）和中標通知書(shū)（承諾）均滿(mǎn)足書(shū)面形式的要求，并帶有當事人的簽字或蓋章。

4. 中標通知書(shū)發(fā)出即合同成立？恐怕不然！
雖然《合同法》第二十六條規定，“承諾通知到達要約人時(shí)生效。”
第二十五條規定，“承諾生效時(shí)合同成立。”依照《合同法》規定，中標通知書(shū)到達中標人時(shí)合同成立。
但《招標投標法》規定中標通知書(shū)發(fā)出后即具有法律效力，招標投標作為合同訂立的特殊方式，《招標投標法》的適用性在此應優(yōu)于《合同法》，即中標通知書(shū)發(fā)出后合同成立。

然而在實(shí)際應用中，合同的簽訂方式有多種形式，包括（合同法中，下同）“第十三條：當事人訂立合同，采取要約、承諾方式；第三十二條：當事人采用合同書(shū)形式訂立合同的；

第三十九條：采用格式條款訂立合同的；

第三十二條明確：當事人采用合同書(shū)形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立。我們采用的是簽訂書(shū)面合同，應遵循簽字、蓋章合同成立的原則。而要約、承諾方式適用于根據廣告下訂單的情況。個(gè)人認為中標通知書(shū)的發(fā)出，是起到對中標結果的一個(gè)確認和簽訂合同事宜的通知作用。

另，本案例中，乙方在未簽訂書(shū)面合同但經(jīng)甲方允許情況下，進(jìn)場(chǎng)施工。依據“第三十六條：法律、行政法規規定或者當事人約定采用書(shū)面形式訂立合同，當事人未采用書(shū)面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立”。此時(shí)應視為合同成立。

而且，未在中標通知書(shū)中規定的時(shí)間內與招標人簽訂合同，承擔的是中標人放棄中標權利的責任，而非違約責任。也能旁證中標通知書(shū)的發(fā)出并非合同成立。
大家怎么看？